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什么是罗马法?

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在我国的政治生活中,“法治”正获得越来越严肃的推崇和考量。人们相信“法治”应当替代“人治”成为操纵国家机器的正确方法。更有一种积习立刻让人想到,缺少“法治”的血脉或许正是中国政治传统的最大症结之一。文化人中流传的关于西方文明的种种神话在一定程度上印证了这个猜测:西方文明的来源不就是古希腊哲学、罗马法与基督宗教三大传统嘛?但我们的“法治”问题是在现代化实践中逐渐突显的,所以思想者们很自然地主要注意自由民丅主政体的宪丅政制度,并很快就此争论起来。随着思考的推进,某些有识之士也开始把目光转向宪丅政的近代起源。人们发现,在现代的开端,罗马法复兴起到了举足轻重的作用。非特如此,那些率先在著述中掀起现代性浪潮的政治思想家们,都有一个明显的共同点:就象中国的先贤好称三代那样,他们喜欢谈谈中世纪之前的罗马,在那些关于过去的政治史论里,隐藏了指向未来的政治哲学。这样看来,无论西方还是中国,在为现代性进行的理论思索里,就罗马的法治经验做点考察,都是不无必要的。
     那么,什么是罗马法?为什么上古诸族惟独罗马建立了这样的法律体系?建立与维护罗马法的政治史意义何在?欲回答这些问题,不得不诉诸法律的政治乃至礼法前提。
     罗马法(roman law)是一种法(law)。与中文的“法”、英文的law相对应的拉丁文概念不止一个,主要的有ius、lex两种。英文学者曾经抱怨law无法尽括这两个拉丁词的丰富含义特别是差别,中文表达显然亦有此憾。应该说,ius 的复杂含义及其与lex的关系,是初步了解罗马法的关键。简言之,ius指自然形成的礼法 、习俗,而lex则指专人制定、由世俗权力机构认可、颁布的律条(参见格罗索,《罗马法史》第七章)。前者出于人及其氏族的自然本性,其历史远于文字,因此是不成文的;后者起初也可口耳相传,但随着政治生活的变化,必须形诸文字。罗马法赖以发生的原初文本——《十二表法》就是lex的最好例子。法律体系是在实践者对原初lex的不断阐释中逐渐成形的。同样,在ius背景上制定的lex实际上也是一种阐释。如果说对lex的应用是司法阐释的话,那么制定lex的阐释则是政治性的。法律制定者(legislator)对lex来说是立法者,对ius来说则是阐释者。律条体系的制定者是有史可稽的权力机构,而礼法秩序的给予者(lawgiver)则往往是传说中的圣人,甚至是民族宗教的至尊神。每个民族的律条体系(lex)之上,都有其赖以确立的整个礼法秩序(ius)作为其正当性源泉。因此ius同时也就是“正当”或“正义”一词的正式拉丁名称。在英文里,具有正当之意的是яight而非law,是以有严谨的学者将ius naturale(自然法或者自然正当)翻译为 natural яight而非 natural law。现代政治法学中日益重要的“正当性”(Legitimitaet)与“合法性”(Legalitaet)对峙问题,实际上便源于ius与lex的关系。
     Ius/lex并不仅仅存在于罗马文明之中。为了强调各民族政治习俗的共同性,维柯甚至将“万民法”(ius gentium)与“自然法”(ius naturale)合二为一生造了“万民自然法”(ius naturale gentium)一词。既然许多古代民族那里都有其礼法与律条,那为什么惟独罗马法成了现代法治的样板呢?如果一切民族政治习俗的演变规律都是共同的,那为什么维柯这样史家式的哲人又只选择“十二表法”来做所谓“普世大法”的范例?
     从历史上看, 现代欧陆各国的民法典均脱胎于罗马法。据说,由于罗马法学家们把兴趣都集中民法上,罗马法系才得到了“民法法系”的别称。事实上,在古今各种罗马法教科书中,占据绝多篇幅的确实都是民法也就是私法的内容。那么罗马法的“普遍性”也就是民法或者说“权利”的普遍性?但是,在古罗马最伟大的史家李维看来,这部主要被看作最初民法典的十二表法却是“一切公法与私法的渊源”。他甚至认为,十二表法的制定,标志着罗马进入了一个崭新而不无短暂的宪制(constitution)时期。梅因则认为:“罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”。看来,法学家们研习罗马法固然是为了制定民法典,而史学家们却在私法制定的背后看到了公法的建立乃至礼法的变迁。从“十二表法”以及各种“阶梯”、“汇纂”中很难直接看到私法制定的公法背景,更难看到礼法阐释在立法过程中的作用。 法律把阐释界定为“为理解法律规定的内容、法律或者法律制定者的意图或观点进行的逻辑推理活动”(参见《学说汇纂》1,3)。但正如罗马共和国的智者们所深知的那样,立法者与法学家的意图首先出于政治或伦理智慧(参看西塞罗《国家》、《法律》)。如采取政治史与思想史的视野,从政体(res publica)乃至礼法(ius)两方面观察立法过程,或许便能抵达立法者的深意。



1楼2010-12-26 19:16回复

         那么,罗马人民认为谁有这样的智慧呢?关于这个问题,我们有的只是传闻与争论。权威的罗马史及法制史的主流记载是,罗马的贵族与平民就立法权僵持不下,最后认为还是希腊人没有争议地拥有立法智慧,因此派了一个使团去雅典学习梭伦的以及其他希腊城邦的法律。但政治哲学家们的意见却截然相反。西塞罗在回顾共和国的历史时,只是颂扬了十位罗马立法者的杰出智慧,却丝毫没有提及向希腊立法者的学习(参见西塞罗,《国家》,第二卷,36);而在其他场合,他明确地对希腊立法者的智慧表示了不恭。马基雅维里则指出,罗马立法模式与雅典、斯巴达其实相当不同。关于共和国的宪制,他更多地强调了机缘与罗马人的德性(参见马基雅维里,《李维史论》Book I,2)。对主流记载反对最力的是维柯,他为此写了一部仅正文就有200余节的皇皇巨著《普世法权》。在西塞罗对罗马立法者的颂扬中维柯看到了超出事实的“原理”:礼法的演进是普世的,任何民族都可以不假外求,遵循它自己固有的自然本性确立普世大法;因此罗马必定拥有自己的、与摩西、莱库古同样伟大甚至更加伟大的立法圣人。
         罗马是否学习过希腊的立法经验,这看起来只是个微不足道的事实问题,为什么罗马与意大利的政治哲学家们如此郑重其事地予以否认呢?最根本的理由或许是:立法的首务并非设计律条(lex),而是阐释礼法(ius),而礼法其实是民族本性与固有生活的表达。礼法与生活习惯(ethos)息息相关,罗马的政制、伦理与希腊差异甚大,怎么可能照搬后者的法律精神呢?罗马没有希腊那样发达的自然哲学传统,因此也没有消解礼法根基的“智者运动”。在实践与理论、神话与理性、传统与革命、名教与自然、礼法与哲学、贵族与平民等一系列关系上,罗马的评判取舍与希腊迥然有异,又怎么可能模仿那些并不十分稳定的外邦呢?实际上罗马法在开端处便与希腊的法律体系有至关重要的差别,且让我们回到史实上考察之。
         无论罗马人是否学习过希腊的立法智慧,有一点无可争议,罗马的平民最终让步,同意成丅立一个纯由贵族构成的十人立法委员会。这十位立法者制定了一部两个阶层共同接受的成文法典——十二表法的前十表。成文法的制定把法律从贵族垄断的秘藏变成了直白的文字,因此明显有利于平民。但另一方面,制定与阐释法律仍然依赖于贵族的德性与智慧。整部十二表法的基本内容也可以说是混合了有利于贵族的古老丅习惯与有利于平民的较新规定。在罗马法漫长的衍生史中,对十二表法的阐释越来越偏向两阶层之间的平等。按照维柯,这意味着十二表法体现了一种新的礼法——以平等(aequitas/equity)为特征的人道自然法。而在西塞罗看来,罗马法表明了罗马的政体是贵族与平民共同统治、并且结合了王政因素的“均衡政体”——这种从未被希腊人认真实践的政体正是罗马共和国的荣耀所在。共和国的首席思想家自豪地宣称,在诸政体之中,均衡政体是最可取的:“因为一个国家中必须有最高的王政因素,某些权力则应授予上层公民,而某些事物又应该留给民众来协商个决定。这样一种宪制(constitution)首先提供了某种高度平等……其次,它具有稳定性 。”(西塞罗,《国家》,第一卷,45)可以说,罗马法的背景就是以上下阶层的相互承认为自然法前提的均衡政体。没有这种礼法-政制背景,一切宪丅政、民法典均不可能。
         “均衡政体”确实是由罗马人发扬光大的。由于没有合适的制度框架,希腊人的阶级斗争只是导致了不断危及城邦稳定的左右党争,而没有确立一个稳定的宪制体系。但在理论上,亚里士多德早就进行过更为详尽然而不甚明确的讨论。在《政治学》第四卷,亚里士多德指出了柏拉图政体分类的遗漏,即没有发现在君主、贵族、平民、寡头这四种“基本政体”之外还有情况复杂的混合政体(参见亚里士多德,《政治学》1293a--1293b)。这样的政体混合了由各阶层自然本性而来的政治准则:即贵族的德性、寡头的财产与平民的自由。混合了三种全部准则的政体也可称为“贵族政体”;仅混合了“财产”与“自由”两重准则的政体的颇难命名,亚氏径直称为politeia。字面意思就是“政体”。通常英译为constitutional government,中文旧译相应为共和政体或宪制政体。较新的汉译取polis(城邦)、politees(公民)、与politeia(政体)三者的联系,确定为“公民政体”。新译较胜,与希腊之城邦(polis /civitas)、罗马之市民法(civil law)、现代之公民社会(civil society),均有渊源可溯。亚里士多德讨论“贵族政体”与“公民政体”时,语多自相抵牾,关键原因是在平民阶层崛起不久的政体中,“贵族”因素与“寡头”因素经常无法分辨——由于财富仍然集中在贵族手中,古老的德性准则实际上为财产准则所遮蔽,居贵族之名者实际上已蜕变为寡头。此时的德性准则,只能部分地转移到财产适中,政治等级平平而自然等级较高的“金银集团”中(参见柏拉图,《国家》415a-b)——这种集团在希腊只是哲人的“高贵谎言”,在罗马却由深通实践智慧的政治与法学精英们部分实现了。如以亚里士多德的方式来看,则西塞罗所描述的罗马政体与其说是贵族式的,不如说是公民式的。


    3楼2010-12-26 19:16
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