法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律师。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。原告律师所提出的这一法律规范，将成为法庭辩论的焦点。
     被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的“法律规范”。被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。通常所谓“权利不发生抗辩”、“权利已消灭抗辩”、“当事人不适格抗辩”等，均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围”。如在请求双倍赔偿的消费者诉讼中，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”，在产品责任诉讼中，主张“不属于产品”，即属于“适用范围抗辩”。如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”。
     这里介绍一个错误适用合同法第51条无权处分规则的案例。甲公司出钱、乙公司出地合伙建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经被乙公司实际占有的房屋出售给了买受人丙。丙依据合同法第110条关于实际履行的规定起诉，要求甲按照合同约定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的请求。二审法院经审查认定涉讼房屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第51条房屋判决买卖合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼请求。
     本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第51条关于无权处分规则的适用范围？亦即是否构成出卖他人之物？依据物权法第30条关于事实行为发生物权变动的规则，合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的共同所有权。依据物权法第14条的规定，共同所有权转变为各个合伙人的个人所有权的生效条件是办理不动产登记，生效时间是记载于不动产登记簿之时。本案系争房屋，虽然按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋，但未办理登记，尚未发生物权变动的效力，即仍属于甲公司和乙公司的共有所有权，而不是乙公司的个人所有权。因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人同意而出卖共有物，并不构成出卖他人之物，当然不在合同法第51条关于无权处分规则的适用范围之内。显而易见，二审判决是错误的，错误在于，对于不属于无权处分规则适用范围的案件适用了无权处分规则。在二审诉讼中，买受人（一审原告）一方律师当然应主张“适用范围抗辩”。
     除“适用范围抗辩”外，应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在过错侵权诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果关系”、主张“无损害后果”等；在侵犯名誉权诉讼中，主张“内容真实”、主张“未造成原告社会评价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该“法律规范”，作出原告败诉、被告胜诉的判决。
     最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被告有“免除责任”或者“减轻责任”的理由。所谓“诉讼时效抗辩”、“同时履行抗辩”、“不安抗辩”、“不可抗力抗辩”、“合同免责条款抗辩”及“法定免责事由抗辩”等，属于“免责抗辩”；所谓“受害人有过失的抗辩”、“监护人有过失的抗辩”、“违约金过高的抗辩”、“损失扩大的抗辩”及“不可预见的抗辩”等，属于“减责抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。


     须补充说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件；主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。
     三、法律的社会性与法律思维
     法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性。
     法律的社会性与法官裁判案件的关系，首先表现在认定案件事实的阶段。一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则。但同志们要注意一个非常重要的问题，并不不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官直接认定。法官根据什么直接认定案件事实？根据社会生活经验。法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的。
     第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。按照最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。
     这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。
     北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。产品质量法第41条规定，缺陷产品造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么叫“缺陷”？第46条规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”。心脏起搏器导线断了一截在原告心脏里，还有必要要求原告举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？
     成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款14.6万元。同时在欠条上注明：“2002年10月19日止所有货款已结清”。此后，被告向原告支付4.5万元，尚欠10.1万元未付。在诉讼中，被告主张：欠条上注明“所有货款已结清”，说明“被告所欠货款已经全部付清”，请求法庭驳回原告请求。原告反驳：欠条上注明“所有货款已结清”，是指“已结算清楚”，而不是“货款已付清”，并用“社会生活经验”支持自己的主张。按照社会生活经验，如果债务人付清了全部欠款，应当从债权人索回欠条，或者要求当面销毁欠条，而不是在欠条上注明已经付清全部欠款字样、再将欠条交付债权人保管。且被告的主张，与被告后来向原告支付4.5万元的事实不符，既然“货款已经全部付清”，为什么后来又支付4.5万元？法庭支持原告的请求，判决书写道：被告主张“货款已全部付清”的抗辩，“违背常理，不予采纳”，判决被告偿还10.1万元欠款。所谓“违背常理”，就是“违背社会生活经验”。


     除上面举的“显而易见的事实”外，还有一类不需要举证的事实，就是“难以举证的事实”。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直接根据社会生活经验予以认定。这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费者保护法的规定，造成消费者人身伤害的可以判决精神损害赔偿。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。
     这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则。所谓“业经证人之结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录并由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时进行治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看，人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。
     但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句予以认定。所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以相信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破了，是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出，按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。
     法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，律师应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法庭适用法律，就都要达到一个好的社会效果。
     采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。这是由法律的社会性所决定的。两种裁判方案都有理由的情形，律师要主动提出社会效果作为取舍的标准。


     法律的逻辑性对于法官裁判案件的意义，不仅表现在一审是否正确选择、正确适用法律规范，而且特别表现在上诉审和再审据以判断原审适用法律是否正确？上诉方律师在上诉状中，根据什么说原审判决适用法律错误？被上诉方律师在答辩状中，根据什么说原审适用法律正确？这个根据就是法律的逻辑性，就是“特别法优先适用”这个原则。原审判决所适用的法律规范，属于“特别法”，符合“特别法优先适用”原则，其法律适用就正确；反之，有“特别法”不予适用，而适用“一般法”，违背“特别法优先适用”原则，其法律适用就错误。
     上诉审或者再审法院是根据法律的逻辑性，用“特别法优先适用”原则，作为判断原审判决是否正确的标准。如果原审判决的法律适用，符合“特别法优先适用”原则，就认定“原审适用法律并无不当”，并据以作出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之，如果原审判决的法律适用，不符合“特别法优先适用”的原则，明明有特别法的规范不适用，却适用属于一般法的规范，就认定“原审判决适用法律错误”，并据以作出撤销原判、发回重审的判决，或者直接改判。
     如果我们的法律没有逻辑性或者逻辑混乱，“特别法优先适用”的基本原则就不能发挥作用，不仅一审难以正确适用法律，而且上诉审和再审也将难以判断原审判决的正确和错误。这难道不说明法律的逻辑性对于法律思维、对于裁判案件具有非常重要的意义吗？但法律的逻辑性的重要意义，并不限于此。法律的逻辑性，不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性，有无灵活性。下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。
     原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金。违约金制度规定在合同法。虽然合同法规定了违约金，但合同法第2条第2款明文规定：结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。可见审理本案的法官遇到很大的难题，即缺乏据以裁判本案的特别法规范。
     我们从法律的逻辑性入手，可以解决这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，都是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。因此，民法通则关于法律行为的规则是“一般法”，合同法和婚姻法，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。因此，裁判本案应当按照“特别法优先适用”的原则，适用民法通则关于法律行为的规则。
    审理本案的法官正是适用了是民法通则关于法律行为的三项规定：一是民事法律行为的意思表示必须真实（第55条第2项）。本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，因为直到诉讼中都没有任何一方主张受到欺诈或者胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定（第55条第3项）。本案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强制性规定，因为迄今中国的现行法律没有规定结婚不可以订立合同，不可以约定违约金条款。三是民事法律行为的内容不得违反社会公德（第55条第3项）。审理本案的法官认为，婚姻关系上的违约金约定，不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，根据民法通则第55条关于民事法律行为生效条件的规定，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。


     任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官法律基础扎实，什么是法律基础？什么是扎实的法律基础？所谓法律基础，就是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较完整准确地掌握了这一套法律概念体系，就叫法律基础扎实。作为审理民事案件的法官，如果比较完整准确地掌握民法总则、物权法、债权总则和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，就叫法律基础扎实，就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。
     法律的概念性对于法律思维的重要意义还在于，每一个案件之是否获得妥当判决，在很多情形，取决于法官对每一个关键的法律概念的理解和解释是否正确。因为对某个关键法律概念的理解和解释不同，而导致上下两审法院对于同一案件作出截然不同的判决，是屡见不鲜的。
     举一个韩国上世纪七十年代判决的刑事案件的例子，被告人没有医生资格，为他人做隆鼻手术，手术失败后被揭发，被起诉到法院，追究其刑事责任。韩国有一个医疗法，其中规定没有医生资格的人实施医疗行为，构成非法行医罪。审理本案，涉及一个关键的法律概念，就是“医疗行为”。但法律上没有规定“医疗行为”的定义。究竟什么是“医疗行为”？一审法官采纳被告辩护人的解释，“医疗行为”是“以预防以及治疗疾病为目的”的行为。这是“医疗行为”概念在医学上的含义。
     一审法官在判决书中写道：“隆鼻手术等美容手术在多数情况下，与以预防以及治疗疾病为目的的医疗行为相似。但是，不能把美容手术行为认定为医学上的医疗行为。因为它是与预防以及治疗疾病毫无关系，而仅仅以美容为目的的行为。”我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将“医疗行为”理解为“以预防以及治疗疾病为目的的行为”，而人们之所以要做隆鼻手术等美容手术并不是要治疗什么疾病，因为塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮帮也不是病。因此，一审法官认为隆鼻手术等美容手术与医疗行为无关。于是一审判决被告不构成犯罪。
     案件上诉到二审法院，二审法官同样需要解释“医疗行为”这个关键概念。二审法院判决书中写道：“如果将医疗行为视为以预防以及治疗疾病为目的的行为，则医疗行为是指，运用以医学专业知识为基础的经验和技术，进行检查、检验、处方、投药以及实施外科手术等行为。医疗行为不仅需要高级的专业知识和经验，同时也与人的生命、身体以及公共卫生密切相关，因此，医疗法严格限制医生的资格。医疗法第二十五条规定，禁止不具有医生资格的人施行医疗行为，其立法目的是，避免医生以外的一般人实施医疗行为可能导致对人的生命、身体以及公共卫生的危害。鉴于医疗行为的概念是随着医疗科学及社会的发展而变化的，所以并没有任何法律条文对医疗行为的具体内容作出界定。因此，法院在解释什么是医疗行为时，必须考虑两个问题：第一，医疗法的目的是什么？第二，对医疗行为的解释是否符合当时社会的观念。”
    我们注意到，二审法官在判决书中特别指出，医疗行为与人的生命、身体密切相关，因此要求医生具有高度的专业知识和经验，而隆鼻手术等美容手术也同样与人的生命、身体密切相关，美容手术与医疗手术具有同样的危险性。法律的目的，就是禁止没有医生资格的人实施医疗行为，造成对人的生命、身体和健康的严重损害，没有医生资格、不具有医学专业知识和经验的人实施美容手术，同样会造成对他人生命、身体、健康的严重危害。因此，二审法官强调指出，在解释“医疗行为”概念时，必须考虑韩国医疗法规定非法行医罪的法律目的。显而易见，把被告实施的美容手术包涵在“医疗行为”概念之中，是符合法律目的的。


     此外，二审法官还强调指出，“医疗行为”的概念不是一成不变的，是随着医学和社会的发展而发展变化的，这就是为什么韩国医疗法没有规定“医疗行为”定义的原因，因此法官在审判案件中解释“医疗行为”概念时，就必须考虑医疗科学的发展和社会生活中一般人的观念。二审判决书写道：“考虑到本案发生当时的情形，许多医院已经开设美容门诊、施行美容手术，而且在医学界已经出现了整容外科医生协会；考虑到被告做隆鼻手术利用了各种医疗技术，并存在与实施医疗手术同样的危险。因此在解释法律上的医疗行为概念时，应当把被告所做的隆鼻手术等整容手术行为，也包含在医疗行为概念之内。”最后，参与本案的全体法官一致同意废除一审判决，改判被告构成犯罪。
     这个例子也使我们看到，“医疗行为”本来是医疗科学上的概念，但在法律上规定下来成为一个法律概念之后，其法律上的含义可能与在医学上的含义不同。一审法官正是拘泥于“医疗行为”在医学上的含义，没有考虑法律目的及社会的发展，因此作出被告无罪的判决；二审法官注意到法律概念在含义上与医学概念的区别，考虑到法律规定非法行医罪的立法目的，和医学及社会观念的发展变化，通过解释将美容手术纳入“医疗行为”概念之内，亦即采用了民法理论上所谓目的解释方法和扩张解释方法，作出被告构成犯罪的妥当判决。可见法律的概念性对于我们正确适用法律是何等重要！
     六、法律的目的性与法律思维
     法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。
     因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。
     例如，合同法第286条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。
     另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。可见，建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。


     在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第286条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超过20％，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。
     当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第286条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。
     再如合同法第73条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，严重存在的所谓“三角债”，已经影响到市场经济的正常发展，合同法设立第73条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债权人将得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落空。有鉴于此，最高人民法院《关于执行合同法的解释（一）》采纳了第一种解释意见：行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。采用了目的解释方法。
     再举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未经作者同意而将其小说《北方的河》、《黑骏马》上网不构成侵权，属于著作权法第32条第2款关于合理使用的规定。该款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载的外，其他报刊可以转载”。关键在于，对于本条“作品”这一法律概念的理解，如果拘泥于文义解释，则无论什么作品，只要在报刊刊登而作者未事先声明不得转载，其他媒体即可任意转载。这样理解显然不符合著作权法和该条的立法目的。因此，原告方面以著作权法立法目的为依据，主张该款所谓“作品”不包括“长篇小说”。法官采纳了这一解释，判决书写道：“并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在内。”这一判决对“作品”这一概念的外延进行了限缩解释，而将“那些篇幅较长、能够独立成书的小说”，排除在著作权法第32条第2款“作品”概念之外。作为解释的根据，即是法律目的。
     七、法律的正义性与法律思维
     所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，都是不正义的法律，都随着社会的进步而相继被废止。我国被废止的“收容遣送”制度、规定“撞了白撞”的地方性法规，就属于“恶法”。


     须特别注意的是，在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正确”、“错误”，具有显然不同的意义。
     自然科学领域中的“正确”，是指符合客观世界的规律性，“错误”是指违反客观世界的规律性。但在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律所要实现的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。
     正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。
     法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。相反，无论你的解释意见、裁判方案和判决书讲出什么道理，但判决结果在当事人之间没有实现正义，就是错误的、不妥当的。有的同志说，虽然某个案件判决不公正，但法律就是这样规定的。这样的说法其实是错误的，法律本身并不是僵化的，法官只要掌握了正确的裁判方法，一定能实现当事人之间的正义。
     我们注意到，前些年一度流行这样的理论，似乎法官没有办法了解客观真实，只能满足于法律上相对的真实，法官裁判案件不可能实现实质的正义，只能满足于形式上的正义、程序上的正义。这种错误理论一度导致裁判实践中出现死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向，导致法院判决背离社会正义，产生了一批不公正的判决。令人高兴的是，近年学术界和实务界已经开始纠正这种错误的认识，开始强调实质正义和个案公正。
     我们讲裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配规则的倾向。按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。 “举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。
     下面举一个死抠举证责任分配规则的例子，山东的法院“判捎钱人归还借款案”。原告张三与信用社内勤主任李四是朋友，李四打电话向张三借1万元，张三同意借给，李四派信贷员王五去取。王五拿走1万元时写了一张收条：“今收到现金10000元（壹万元），王五代李四收，某月某日”。王五拿走后，张三电话询问李四，李四称已收到该款。此后张三多次找李四还款，李四并未否认欠款，却一再借故拖延。于是张三向法院起诉，并向法庭提交收条、张三当时的记帐凭证、明细帐复印件为证。王五向法庭承认自己代李四从张三手里拿现今1万元，并代李四出具了收条，回单位立即把1万元交给了李四。因李四否认借钱事实，法官即要求王五证明把该笔借款交给了李四这一事实，李四举不出证据，于是法院作出判决：第三人王五偿还原告张三1万元，被告李四不承担任何责任。判决书写道：“第三人王五称从张三处拿回该款就交给了被告李四，却未能提供相应的证据，对其主张不予支持，应认定该款仍在王五手里，因此应由第三人王五承担还款责任，而被告李四没有还款义务。”