对“法律应当能够指引人们的行为”的观点法家也能提供重要的支持。法律要做到“ 指引行为”，它必须满足一些条件。下列条件在法家看来是非常重要的：
      第一，“因道全法”。法家的“道”不是道家和儒家意义上的道德性的形上概念，而 是形下的物质性概念，是法必须遵守的自然的法则或规则。《管子》遵循本于“道”而 行于“法”的原则，为法寻找“物质性”的根源。《管子》的“七法”篇记：“根天地 之气，寒暑之和，水土之性，人民鸟兽草木之生，物虽不甚多，皆均有焉，而未尝变也 ，谓之则。”“不明于则而欲出号令朝夕于运钧之上，檐竿而欲定其末。”
      “则”之于人即人之本性中的好恶，它是法律必须遵守的，否则，法律就会失去指引 人们行为的能力。对此，《形势解》则作了进一步的解释：“人主之所以令则行，禁则 止也，必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。 故上令于生利人则令行，禁于杀害人则禁止。”《商君书》则认为，因为圣人通晓必然 之理，所以其法令以必然之理为根据，这样的法令则是合乎时势的、必定的、需要的， 所以实行起来必然有很好的效果。(注：“圣人知必然之理，必为之时势，故为必治之 政，战必勇之民，行必听之令。是以兵出而无敌，令行而天下服从”(《商君书·画策 》)。)《韩非子》则把《管子》的“本道行法”思想发挥到极致并在哲学上提出了“因 道全法”的命题：“古之牧天下者，不使匠石极巧以败太山之体，不使贲、育尽威以伤 万民之性，因道全法，君子乐而大奸止；澹然闲静，因天命，持大本，故使人无离法之 罪，鱼无失水之祸。如此，故天下少不可”(《大体》)。(注：《韩非子》还说：“不 引绳之外，不推绳之内；不急法之外，不缓法之内；守成理，因自然；祸福生乎道法， 而不出乎爱恶；荣辱之责在乎己而不在乎人”(《大体》)。)
      法家的“因道全法”思想往往被人们所忽视，事实上，这一思想集中说明了“法”所 具有的本原性和普遍性。“法”是一套人为的普遍性规则，它起源于对自然规律性和秩 序的模仿，并通过人类行为的普遍化又具有对自然规律进行扩充的价值和效用。西方传 统把自然科学解释为在世界中普遍起作用的力量，而中国的法家仅仅承认自然的自发和 谐，坚信通过人的努力——“因道全法”，人和自然可以达到一致，从而丰富自然和人 本身。而且，在法家看来，存在于自然中的和谐远不是由某些抽象的“自然法则”先定 的，而是构成存在过程的那些内在的相关要素的综合的、开放性的成果。
      第二，“毋强不能”。就是说，法律要真正对人的行为具有引导的作用，必须考虑到 人的能力限度，不能规定人的能力达不到的事情。《管子》的“形势解”是这样解释的 ：“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事 成。乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废，使于人之所不能为，故其事败。” “故曰：毋强不能。”
      第三，适中守正。《管子》告戒说，“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡 ”(《法法》)。“正世”篇则进一步对之作了阐释：“治莫贵于得齐。制民急则民迫， 民迫则民失其所葆。缓则纵，纵则淫，淫则行私，行私则离公，离公则难用。”(注： 《管子》告戒说，为了使法律对人的行为发生作用，立法者还要充分注意到不同的水土 对人之性情的影响：“齐之水道燥而复，故其民贪粗而好勇。楚之淖弱而清，故其民轻 果而贼。越之水重浊而洎，故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽，淤滞而杂，故其民贪戾 ，罔而好事。齐晋只水枯旱而运，沉滞而杂，故齐民阿谀谄谀葆诈，巧佞而好利。燕之 水萃下而弱，沉滞而杂，故其民愚憨而好贞，轻疾而易死。宋之水轻劲而清，故其民闲 易而好正。”“是以圣人之治于世也，不人告也，不户说也。其枢在水”(《明法》)。 )


      “特别法必须根据一般性的、公开的普遍和相对稳定的规则制定。”或者说，一般性 规则设定了这样一个架构：它应对特别法可能导致的不可预期性给予限制。而这个架构 可通过两类一般规则来创建，一类规则授予必要的权力以制作特定规则，另一类规则就 被授权者如何行使权力规定若干义务。[3](215-216)从严格意义上说，法家虽然对一个 “普遍的、一般性规则”的法律概念给予了充分的注意，但它并未对“一般性的法”和 “特别法”进行区分。而能与之相通融的是“律”、“令”、“刑”等概念。《管子》 说：“律者所以定分止争也。令者所以令人知事也”(《七臣七主》)。“制断五刑各当 其名，罪人不怨，善人不惊曰刑”(《正第》)。在《韩非子》这部著作中，它也把具有 一般性和普遍性的法与“律”、“令”、“刑”概念进行了区分(“定法”篇)。正如上 面所论及的，在法家“本道行法”或“因道全法”的理论架构里，法根植于自然之中， 法的规则直接来源于自然法则，是对自然秩序的模仿，就像绳墨、尺寸、规矩等自然法 则那样自然而然。所以，法必然具有一般、普遍的性能，可以使用于不同的人群和不同 的行为，就像多数器物都可以用尺寸丈量一样。对“自然”而言，法既是自然秩序的派 生物又能对自然秩序发生某种作用；对人而言，法既是一套抽象的规则体系，又是一种 具体的行为模型。萧公权先生认为，在《管子》中，“法”作为一个一般性的概念是指 一切政治制度的总称。而“律”、“令”和“刑”等概念可以包括在法的概念内。[11] 就是说，虽然中国的法家对一般性的法和特别法这样的分类并不感兴趣，但它仍有“规 范层次”的思想。《管子》的“君臣”篇上说，“君依法而出令，有司奉命而行事，百 姓顺上而成俗。著久而为常，犯俗离教者众共奸之，则为上者佚矣。”《韩非子》的“ 制分”篇则说得更清楚：“治国者莫不有法，然而有存有亡；亡者，其制刑赏不分也。 治国者，其刑赏莫不有分。有持以异为分，不可谓分。至于察君之分，独分也，是以其 民重法而畏禁，愿毋抵罪而不敢胥赏。故曰：不待刑赏而民从事矣。”就是说，作为“ 刑”、“赏”这样的“特别法”必须以法(度)为标准并接受其指导。这样一来，君主统 治下的民众就会尊重法度而不敢触犯禁令，国家也就相安无事了。如果法家的“法”能 够作“制度总称”来理解的话，那么“法”为“律”、“令”、“刑”等类似于“特别 法”的制定和运用提供指导也是应有之意。然而，在很多情形下，法家的法、律、令和 刑的概念以及之间的相互关系是混乱不清的，不能无条件地把这些概念当作特别法的概 念加以使用。而且，由于君主主义目标的存在，法家也不可能对创制一般性法律和制作 特别法的主体进行严格区分，君王虽应“依法而出令”，但在理论上，除了君主以外， 任何创制法律、法令的行为在法家看来都是越权。
      按照形式主义法治概念，上述三个原则是关于法律能否有效指引行为的标准问题。通 过上面对中国法家的阐释，可以这样说，法家对法律所持的实证态度与形式主义法治概 念的三个实证原则基本相合，能够对法治概念提供“最低限度”的支持。下面我们再看 一看有关法治的政府体制和方法的五个原则，中国法家能够提供什么思想。
      “司法独立必须予以保证”；“必须遵守自然正义”；“到法院打官司应当是容易的 ”；“法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律”；“不允许执法机构利用自由裁量 权歪曲法律”。需要说明的是，在形式主义法治概念里，这些原则并不是由法律之外的 价值构成的。或者说，它并不是法治所诉求的价值，而是一种保证“法律具有指引人们 行为的能力”以及保证“由法律统治并服从法律”的手段和工具。根据西方的经验，只 有司法机构免受行政干预和政治控制，这种法律制度才被判断为是健全的。事实上，仅 有这样的判断还不能确保司法的正确性和公众的信心，从而也无法防止行政机构及其它 的许多代理机构以权力和出于利益的考虑干预司法机构。在这种情况下，法官必须成为 公民最必要同时也是最可靠的保护者。这是上述五个密切相关的原则在形式主义法治概 念里的大致意义。由此看来，形式主义法治概念所诉求的这些原则并不只是法律问题， 而直接与特定的政治体制相关。对此，在中国法家的思想里，我们找不到任何支持这些 原则的证据。道理很简单，在法家的君主主义政治架构里，不可能容许任何司法独立的 存在。而且，在中国的传统政治实践中，由于各级国家组织中的法律职责仅仅被作为官 吏职责的一个方面，一套独立的司法制度因此实际上也未能出现。但这并不是说，法家 的思想与作为“依法而治”的手段和途径的诸多原则是绝对不相容的。法家在理论上， 对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行 某些限制。《管子》说，“生法者君也，守法者臣也。”其“君臣下”篇也说：“论材 量能谋德而举之，上之道也。专意一心守职而不劳，下之事也。人君者下及官中之事则 有司不任。为人臣者上共专于上则人主失威。”“上之人明其道，下之人守其职，上下 之分不同任而合为一体。

夫衡轻重不差蚊首，扶拨枉桡，不失针锋，直施矫邪， 不私辟险，奸不能枉，谗不能乱，德无所立，怨无所藏(《主术训》)。就是说，如果司 法官能像衡石这种标准物一样守正不阿，不枉法为私，那么，行贿舞弊的行为便无由发 生，一切事情便都能按正道办理，就像人们对待衡石这种标准物一样没有也不可能有任 意索求的余地。
      诚言，法家受君主主义眼界的限制，它并不要求——至少没有明确提出——建立一个 包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的公正的司法制度架构，或者说，中国法家 并不大关心“自然正义”，这也是事实。然而，法家对拥有法律资源方面的公平性仍给 予了相当大的关注。《慎子》说：“法家，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者 不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功”(《 逸文》)。《商君书》声称：“圣人之为国也，一赏、一刑、一教；一赏则兵无敌，一 刑则令行，一教则下听上”。“一”在中国文化中并不只是一个“数”的概念，还包含 “无等差”的意思。“一刑”即是“刑无等级”：“自卿相将军以至大夫庶人有不从王 令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦”(《刑赏》)。《韩非子》将这一思想作了进一步的 发挥：“法不可贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣， 赏善不遗匹夫”(《有度》)。“刑过”与“赏善”作为禁止性与“给予性”的法律资源 被法家同时赋予了“平等性”。在君主主义政治结构中，如果臣民之间能像法家所提出 的平等地共享和拥有法律资源，那么“到法院打官司”也就变得相对容易了。
      我相信，在此把司法上“守正不阿”的中国法家式的表述“转译”为“法官只能依据 法律判案”的西方语式的“司法公正”是不会有太大问题的。法家在司法上所持的理想 主义与普世主义的法治概念追求的司法目标并无太大的差别。不同之处在于，中国法家 无法提供达到“司法公正”理想的新型制度架构，君主主义目标下的“守正不阿”的司 法理想就如同儒家的“圣王仁君”的政治理想一样，是无法从现实制度中得到支持的。 相反，普世主义所提出的“司法独立”要求则是保证司法公正性的重要基石，这是毋庸 多论的。问题的焦点在于，中国法家“守正不阿”的司法理想、分职理论以及“君臣上 下皆从法”的司法主张能否与“司法独立”的法治原则相融通?回答应该是肯定的。首 先，法家并不排斥司法的公正性。其次，法家所追求的“守正不阿”的司法理想是由它 提出的“依法任官”、分职理论和“君臣守法”主张予以保证的，尽管理论上的“保证 措施”与事实上能否起到保证作用是两回事。其三，在法家的分职理论中明确主张，专 职专任，不兼官兼事，“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长，使人不同功故莫 争”(《韩非子·用人》)。由法家“专职专任，不兼官兼事”的理论主张到法治概念中 的“司法独立”原则，在逻辑上应是渐次递进的问题，而不是理论范式上的悬隔。或者 说，法家的这种主张虽然在本意上是服务于君主主义目标的，但经过对其重新阐释应该 成为现代中国建立新型司法制度的“支援意识”，而不是一种传统上的障碍。
      要说明的是，虽然普世主义主要是从法律规则和秩序——“法律内部的意义结构”— —阐释法治概念，但它仍为法治概念从“法律外部的社会意义结构”中保留了“最低限 度”的道德准则。正如拉兹所言，“一个大体上遵循法治的法律制度，至少在此种意义 上把人当人来对待：它通过影响人们行动的环境以指导他们的行为。故而它以此为前提 ：他们是理性的自治动物，并通过影响他们的想法来引导他们的行为和习惯。”也就是 说，“如果法律尊重人的尊严，那么，遵守法治就是必要的。”[3](221-222)法治虽然 不是把“实现人权”作为其成立的内在标准，但它应与“适度”的人权保持联系，这是 符合形式主义法治概念的。问题是，“人应受尊重的”这一价值诉求，中国法家能够在 何种意义上提供怎样的支持?承认“人应受到尊重”是必须把人预设为独立于文化和社 会的非社会性“生物物种成员”(qua members of a biological species)，还是把人 作为“社会存有物”(qua social beings)来看待?实际上，赞同“人应当受到尊重”的 观点，并不必然需要把人作为“非社会性动物”的预设。“人应受尊重”是人权的内容 ，而不是人权的基础，不能把内容和基础混为一谈。一个自由主义者可能基于“个人是 社会的目的”这样的判断而赞同它；一个社会主义者可能基于“没有个人利益就不可能 有真正的社会利益”的信念而主张尊重个人。以此为依据，我们可以对法家的思想作一 简单的分析。法家对人本身的问题谈及得很少，它所感兴趣的是“人性观”。法家主张 “人性贵因”和“贵因恶逆”。(注：《管子》的“心术上”篇说：“故道贵因。”“ 无为之道，因也。因也者，无益无损也。”“因也者，舍己而以物为法也。”)“贵因 ”就是“因人之情”：“天道因则大，化则细。因也者，因人之情也”(《慎子·因循 》)。正是因为人性“贵因”，所以“因人之情”就是一切法律问题的出发点：“凡治 天下，必因人情。

（三）“轻罪重罚”
          与儒家倡导的“恤刑主义”理论相左，商鞅坚决奉行“轻罪重罚”的施刑原则。在商鞅看来，人的本性是趋利避祸，统治者如果在政治上不加选择地盲目依恃伦理感化力量，是不可整饬秩序、消弥犯罪的。商鞅强调要想“禁奸止过”，不但不能一般地用轻刑，也不能就事论事地“重重而轻轻”，因为，“罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削”。“重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无止矣。”唯一有效的办法，就是加重轻罪的刑罚，理由在于：“行刑，重其轻者，轻者不至，则重者无从至矣”。此谓之“以刑去刑，刑去事成。”
          商鞅以“重刑主义”理论为依托，以法治秦，取得了良好的社会效果：“移风易俗，民以殷盛，国以富强，百姓乐用，诸侯亲服。”秦国经过商鞅21年的训导，终于进入了言必称“商君之法”的“法治社会”。
        


《商君书》云：“治国，刑多而赏少。……一国行之，境内独治；二国行之，兵则少寝；天下行之，至德复立。此吾以杀刑之返于德，而义合于暴也。”又云：“圣君知物之要，故其治民有至要，故执赏罚以辅仁者，心之续也。力生强，强生威，威生德，德生于力。王君独有之，能述仁义于天下。”法与德在本质上是上相通的，“杀刑”与“圣德”相反相成，相生相依。社会完全法治化之日，恰恰又是社会高度道德化之时；至大至刚的法之精神与至善至美的伦理境界是十分交融的。
          那么，天下大治是怎样一种完美的社会形态呢？商鞅以此作了十分动人的描述：“故王者，刑赏断于民心，器用决于家。故有道之国，治不听君，民不从官。”在这里，“至德复立”的刑罚备而不用，法不再是外在，异己的力量；是非美丑，功过美恶，人人都能裁于心。人们不再需要行政机构从外部进行强制性的威慑和管制。质言之，法已内化为一种生命本然需要。行政机构虽然尚未废除，但实际上已“搁置”起来。在这种高度法治化基础上，法的力量已逐渐退居幕后，伦理力量机制急剧放大膨胀，道德信念突破原来固有的阈限渗入政治学领域，并进而上升为社会政治关系的显性原则，道德主义的“德治”成为一种新兴的政治体制。