用人单位未办社保 社保机构不能补办 劳动者社保待遇损失赔偿请求获支持
某网讯 记者徐某日前，重庆市第五中级人民法院二审宣判首起劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由主张赔偿的劳动争议，判决用人单位重庆某机械制造有限责任公司赔偿何某养老保险待遇损失208800元。
重庆五中院二审查明，何某与重庆某机械制造有限责任公司从1995年1月1日起至2011年5月20日期间存在劳动关系。双方于2008年1月3日签订《劳动合同书》，合同期限为无固定期限。因何某于2011年5月20日达到法定退休年龄，建兴公司从2011年5月起，停止为其缴纳社会养老保险、失业保险、工伤生育保险、医疗保险和公积金等费用。
二审审理中，重庆五中院依职权到重庆市人力资源与社会保障局调查，咨询意见称上诉人何某已达到法定退休年龄，无法为其办理2008年1月以前城镇企业职工基本养老保险的补缴手续。
重庆五中院审理认为，劳动者退休后养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，鉴于双方当事人均未能提供合理的计算方法，法院参照2011年度重庆市退休职工社会平均养老金标准，一次性酌定上诉人何某达到法定退休年龄后15年期间，即2011年5月至2026年5月，其养老保险待遇损失为287640元，何某对此仅主张208800元，法院予以支持。(郝绍彬邓瑀)
【法官说法】
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。该规定将社保争议纳入人民法院受案范围。但劳动者社保待遇损失的救济标准缺乏规定。
基于养老保险管理的特殊性，社保争议中，劳动者的举证极限只能证明养老保险待遇损失确切发生，至于损失的具体金额，目前社会保险管理机关尚无法进行核算，不能苛责当事人精确举证，应由人民法院依法裁判。
针对问题，承办法官多次到社保管理机关多次调研，二审最终形成了以劳动者所在地区上一年度退休职工社会平均养老金标准结合地区人口平均预期寿命确定劳动者养老保险待遇损失的计算方法：(1)劳动者按月主张的，判决以上一年度社会平均养老金标准进行支付;(2)劳动者一次性主张的，参考当前地区人口平均预期寿命75岁，以上一年度社会平均养老金标准为月基数一次性计算15年。

用人单位未为劳动者办理社会保险手续应否赔偿劳动者相关损失
　　用人单位未为劳动者办理社会保险手续，是指用人单位由于自身的主观或客观原因未为劳动者办理社会保险的登记和转移等相关手续，以致不缴、漏缴、少缴了社会保险费。
　　用人单位未为劳动者办理社会保险手续包括但不限于以下情形：
　　1. 劳动者入职时，用人单位未及时向社会保险经办机构办理登记开户或接续手续，过了一段时间才为劳动者办理社会保险手续，以致漏缴这段时间的社会保险费，或者用人单位一直未为劳动者办理社会保险手续，自始未为劳动者缴纳社会保险费。
　　2. 劳动者离职时，用人单位未在劳动关系解除或终止劳动关系的十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续，以致劳动者的社保关系无法转移至新单位继续接续缴纳。
　　3. 用人单位由于住所变动或生产、经营地址变动，或者发生合并、分立等主体变更事项，需要办理社会保险变更登记事项，以致未及时为劳动者办理社会保险的相关手续。在用人单位为劳动者申请补办社会保险手续并补缴社保费的情况下，社会保险经办机构一般能够办理补办手续，并接受用人单位为劳动者补缴的社会保费。但也不排除一些特殊情况下，社保经办机构无法办理补办手续，或者劳动者发生工伤等情形后，即使补办了社会保险手续，劳动者还是无法享受社保待遇。在社保经办机构不能补办社会保险手续的情况下，劳动者的社保可能处于没有缴纳或停止缴纳的状态，劳动者在此期间发生工伤、医疗、失业、生育的情况，就不能享受相应的社会保险待遇，如工伤保险基金不能支付相应工伤医疗费、医疗保险基金不能支付相应医疗费、女职工生育不能享受生育津贴、劳动者失业后无法享受失业保险金。尤其在劳动者退休的情况下，由于用人单位未办理社保手续，且并未缴纳社会保险费，在社保机构无法补办的情况下，导致退休劳动者无法享受养老金等社保待遇。在劳动者无法享受社保待遇的情况下，劳动者可能需要自付相应费用，这对劳动者来说是一笔本不应付出的经济损失。
　　【相关法条】劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
　　【法规解读】本条规定的是劳动者因无法享受社会保险待遇的损失追偿之讼。
　　社会保险争议涉及三方主体：用人单位、劳动者及社保经办机构，三方主体之间均可能因社会保险问题而产生争议。劳动者与用人单位之间基于劳动关系产生的社会保险费争议属于劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会和法院应当依法受理；用人单位或劳动者与社保经办机构之间因社会保险产生的争议不属于劳动争议，应当通过其他法律途径寻求救济。
　　在本条中，劳动者向法院提起诉讼，请求用人单位赔偿经济损失，需要同时具备两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，违反了其应承担的法定义务，构成了对劳动者的侵权。在劳动者不能享受社保待遇的情况下，用人单位理应赔偿劳动者因不能享受社保待遇而遭受的直接经济损失，可见法律对用人单位逃避缴纳社保费的义务加大了处罚力度。
　　如果社保经办机构为劳动者办理了补办手续，劳动者能够享受社保待遇，则劳动者丧失通过法院诉讼要求用人单位赔偿损失的权利。本条规定的劳动者追偿损失的仲裁时效为一年，自劳动者知道或应当知道因不能享受社保待遇而遭受损失之日起计算。如果系用人单位单方造成的不能补办，则应由用人单位承担赔偿应由社保承担或支付的费用。
　　如判决用人单位继续履行合同而用人单位拒不履行，则应依照原劳动合同由原单位安排岗位并计算劳动报酬，直接支付于劳动者。
　　根据国务院于2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》的规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请并做出工伤认定的决定，还规定用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请；用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。审判实践中有些工伤职工在单位未申请工伤的情况下自己向劳动保障行政部门申请工伤认定，而劳动保障行政部门以工伤认定申请超过一年的申请期限或提供的材料不能证明存在劳动关系为由不予受理，工伤职工申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以工伤手续不齐备为由不予受理，后工伤职工又诉至法院，法院如果查明职工确实构成工伤的应当如何处理？目前实务界对此类纠纷的处理认识上存在分歧，各地法院对个案的处理上也存在着严重的不一致，值得探讨。
　　一种意见认为，法院应当驳回职工的诉讼请求。理由是：职工要求用人单位对其工伤进行各项赔偿，应当以工伤认定为要求赔偿的前提和依据，因是否构成工伤应当经劳动保障行政部门认定，人民法院无权就职工是否构成工伤直接做出认定，而劳动保障行政部门对职工的工伤认定申请不予受理，没有做出职工构成工伤的认定，故职工的诉讼请求不能支持，应当以证据不足为由驳回其诉讼请求。至于职工的权利如何维护，《工伤保险条例》第五十三条规定的很明确：职工或者其直系亲属对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。因此，职工完全可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利。
　　另一种意见认为，法院可以根据查明的事实就职工是否构成工伤直接做出认定，如果职工确实构成工伤，应当判决用人单位承担相应的赔偿责任。如果法院不行使该权力，则职工就会丧失法律救济途径。虽如第一种意见所说，职工可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利，但如果法院做出行政判决撤销劳动保障行政部门的工伤认定决定，责令其重新做出决定，而劳动保障行政部门又以其他理由仍然做出职工不构成工伤的决定，职工又该如何救济？还有一种情况，职工即使通过行政复议和行政诉讼的途径也完全不能维护自己的合法权益。这种情况就是职工有正当理由而未在一年的期限内申请工伤认定，例如由于职工伤情严重，一直处于治疗阶段，且用人单位一直支付医疗费，错过了一年的申请期限，后申请工伤被劳动保障行政部门以超过申请期限为由不予受理，如果职工提起行政复议和行政诉讼，是不可能获得胜诉的，因为从《工伤保险条例》现有规定来看，一年的工伤认定申请期限是除斥期间，没有规定职工有正当理由的，可以延长该期限，因此当劳动者由于正当理由而未在事故伤害发生之日起一年内提出申请的，就无法通过法律途径来获得救济。因此，从更有利于保护职工合法权益的角度以及节约诉讼成本考虑，人民法院可以就职工是否构成工伤直接做出认定并做出实体判决。
　　笔者认为两种意见都有不妥之处，恰当的处理方法应该是：一般情况下，人民法院不应就职工是否构成工伤直接做出认定和判决，而应由劳动保障行政部门通过法定的程序来予以认定，如果职工对工伤认定结论不服，可以通过申请行政复议和行政诉讼来解决，如果仍然未做出职工构成工伤的认定，则法院应以证据不足为由驳回其诉讼请求；特殊情况下，即职工是由于超过了一年的工伤认定申请期限而被劳动保障行政部门不予受理的，法院应当查明原因，如果职工确有正当理由的，则可以就职工是否构成工伤直接做出认定并做出实体判决。理由如下：工伤认定及伤残等级评定应当由劳动保障行政部门依照法定程序办理，人民法院行使的是审判权，如果法院径行认定职工属于工伤并做出判决，此举必然导致审判权替代行政权，这与行政权与审判权分离原则是背道而驰的。另外，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，其中对于应由社会保险经办机构支付的部分，必须依赖于劳动保障行政部门的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行做出构成工伤的确认，很有可能与劳动行政机关依职权做出的工伤认定结论相矛盾。有鉴于此，尽管职工可能属于工伤，但人民法院不能超越法定的职权和程序直接做出处理，而应当告知其向劳动保障行政部门申请工伤认定，对认定结论不服，可以提起行政复议和行政诉讼。
　　但有一种情况例外，即职工因为正当理由而未能在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定的，劳动保障行政部门以超过法定的申请期限为由不予受理，职工经过仲裁又诉至法院，人民法院在查明职工确有正当理由而超出申请期限的，可以就职工是否构成工伤直接做出认定。因为此种情况下，由于《工伤保险条例》规定的一年的工伤认定申请期限是除斥期间，职工通过行政复议或行政诉讼的途径无法维护其权利。这实际上是立法的一种疏漏，以后可通过完善法律规定来解决，建议将一年的申请期限规定为可变期间，职工有正当理由的，可以不受一年期限的限制，至于何为“正当理由”可以参照前文所述有关仲裁时效中“正当理由”的论述。但在目前情况下，对存在此种情况的案件还要做出妥善的处理，人民法院作为国家审判机关，代表着公平与正义，有责任保护职工的合法权益，在现有法律规定存在漏洞的情况下，应当灵活运用法律的手段来保护弱者的利益。因此对上述情况的案件，人民法院在查明职工确因正当理由而超过一年的申请期限的，只要职工符合工伤标准，就可以直接做出认定，并判决用人单位承担相应的赔偿责任。