我可以肯定的是,绝对不能以强奸罪论处:强奸罪侵犯的法益是妇女(活的)的性自由权,而太平间显然存在这样法益的可能性极小,故这种行为不存在对性自由权的现实侵害性,因而不能构成强奸.
但是以侮辱尸体罪定罪这是肯定的,至于是既遂还是未遂,可能有争议,但我认为是既遂,原因有二:
1.先分析为什么不是无罪。根据柏浪涛的观点,区分不能犯(绝对不能犯)与未遂犯(相对不能犯)的标准,就是看行为是否对法益产生现实的危险性,而这种危险性是对行为当时的评价,而不是行为过后的评价,并且要用辩证的眼光看。这一题,如果要成立侮辱尸体罪,必然是侵犯死者的人格权这个法益,而这个法益在太平间遍地都是,诈尸的可能性极小,所以这个行为对死者人格权这个法益是有现实的危害性的,所以照此分析也至少是侮辱尸体罪的未遂犯。
2.再分析为什么是有罪.倘若尸体不会活过来,很明显成立侮辱尸体罪的既遂犯,这是无疑问的,但是诈尸了,这表示你对活人XXOO了!!!这时候你因此判他侮辱尸体罪未遂,这说的过去么?试着想侮辱尸体都算是犯罪了,“侮辱”活人反倒算是犯罪未遂了?!我去年买了个表,这也太坑了!因此,我们可以利用刑法解释的理由去解答——“当然解释”,即“举轻以明重”,轻的行为都是犯罪,重的行为就更是犯罪了!至此,成立侮辱尸体罪的既遂犯。