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【世婚相关】血缘与利益的博弈:中国古代的分家(苏大法学院)

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标题 血缘与利益的博弈:中国古代的分家
法律史学术沙龙之四十五期纪要主题:血缘与利益的博弈:中国古代的分家
主讲人:李娜 俞佳评议人:高积顺教授
时间:2012年4月15日19:00地点:法学院二楼会议室
主持人方潇老师:大家晚上好!今天是我们法律史学沙龙的第四十五期。我们的沙龙目前向全校开放,正在逐渐扩大其影响,这是大家一起努力的结果。参加学院“固本培研”活动的几位本科同学今天也来了,这很好。我们沙龙本身的形式也不断的丰富和完善,从今天开始,法律史沙龙加入了“评议人评议”这个环节,今晚很荣幸请到了高积顺老师,以后还可以是其他的老师或者是同学。今天沙龙的主题是“血缘与利益的博弈:中国古代的分家”。
这是我们之前在很多论题中都谈到过的问题。但是正如大家所知,中国古代的分家问题极为复杂,在不同的朝代也同样有着不一样的变化与表现,究竟展现出来是一种怎么样的内容,想必同学们和老师们都未必有着很清晰的认识。今天主讲人——法史二年级的研究生李娜、俞佳同学,是在课堂讨论基础上作了进一步的史料查找和提炼,来向我们介绍中国古代分家的一系列的问题。现在就让我们欢迎两位同学开始今天的主讲。
主讲阶段
李娜讲解:首先感谢各位老师还有同学们的参与和支持。我们今天的话题是中国古代的分家。在中国古代自给自足的农业社会中,人们以血缘为纽带聚族而居,家庭是地域群体中最为基础的组成单位。它是由夫妻关系与亲子女关系结成的最小的社会生产与生活共同体。分家,即家庭的分裂,通常包括析分家产和另立门户。家庭发展到一定的规模必然分裂。因而分家也是家庭发展的一个自然过程。在中国古代法上,析产与继承虽然有密切关系,但其性质迥然有别。古代所称继承,主要是指直系卑亲从长辈获得家族内的或社会上的身份。长辈遗下的财产则在卑亲之间分配,称之为“分析”或“析产”。析产只涉及家庭财产的分割与分配,继承却关乎宗系的合法传承。历代的法律及理论界所注重的主要是这种身份继承,对于财产的“分析”继承则颇为轻视,有意加以回避,以示朝廷倡导教化的导向
关于何时分家。
现代民法受欧洲传统法律的影响,规定的继承开始时间一般都以被继承人死亡之时开始。然而在中国古代往往是被继承人尚健在,继承就已开始。另一方面的情况是,财产的继承往往也会在被继承人死亡后若干年后才开始。从儒家礼教而言,在居丧期间是绝对不可分家析产的。后世的法律也有这样的要求。总之,中国古代对于继承开始时间并不加以僵硬的规定,而以父命为主导因素,以财产的处分有利于家族的整体利益、有利于家族的稳定为基本原则。
关于分家的原因。
在传统中国文化中,理想的家庭形式是“大家庭”,即父母同已婚儿子儿媳以及孙子孙媳生活在一起。史书及地方志上对这种“累世不衰”的大家庭充满了赞美之词。尽管实际生活中这样的大家庭并不多见,但传统社会的价值取向的确是鼓励这种制度的。无论是家庭方面还是经济方面的,可归结为两种:一是父母年老,不能再发挥尊长的作用;二是家庭内部出现了矛盾和冲突。通过分家,以解决上述问题,同时各儿子获得应有的家庭财产份额,开始独立的生活。
关于分家的前提条件。
分家行为只发生在有两个或两个以上儿子的家庭。分家原因是多方面的,而分家的前提条件却是一致的。一是儿子已成婚。对于父母而言,儿子成婚表示父母已完成了抚养义务,尽到了责任。此时,儿子或父母均可以提出分家。二是父母的同意。父母在儿子成婚后,为了家庭的和睦,一般会主动提出分家;如果成婚儿子提出分家,父母一般也会同意,即使父母不同意,儿子可以通过制造家庭不和谐的问题,迫使父母同意分家。在现实中,只要父母无异议,父母在世而兄弟分家是合法的。不仅如此,一旦父母去世,兄弟分家更是理所当然的。



1楼2012-05-05 23:50回复

    关于分家的范围和原则:
    析分的家产范围包括:其一,家产。范围涵盖动产和不动产,动产包括牲畜、林木、家什用具等,不动产包括田宅、茅厕、灶台等。范围包括祖产和后置的财产。其二、债务。此处债务是指家庭在外所欠债款,可以在分摊时不遵循诸子均分的原则。其三,父母的赡养和丧葬费用。绝大部分的家庭财产和债务都是参与到分割范围中的,但是存在一些限制。分家析产对家庭财产分割遵循诸子均分的原则,所谓“夫业子分,兄弟均分”。女儿是不参与到娘家的分家析产过程中的。
    关于分家析产的主导权和程序。
    主导权上,为了维护宗法制下的家长权,分家析产必须要得到家庭尊长的同意,并由其掌握主导权,决定分家析产的时间、内容,组织分家活动的进行。程序上,首先是需要中人的参与。其次,“品搭”家产。“品搭”家产是将财产在诸子中进行均分。均分并不是绝对的平均分配,而是要求诸子所分得的财产在整体数额上的平衡。再次,制单拈阉。家产“品搭”完成后,向诸子和参与人公示并且获得同意后,便根据子数制作阉单,制阉完毕,即由兄弟拈阉。拈得的某个阉号代表分得的财产,并不得反悔,作为其享有财产所有权的来源。最后,订立分书。拈阉完毕,分家析产即告完毕,诸子即可按阉“管业”。
    俞佳讲解:
    关于分家契约文书名称。
    分书、分单清白分单、议墨合同、分关约书(领取,纳入)、关分合同阄书(拈阄)、连环阄书、摽书等多种名称。
    关于清代分家的契约程式。
    序言部分,往往首先追述父家长创立家业的历史。其次,陈述为什么做不到“张公艺九世同居,历世旌表”“田真兄弟合灶,感荆复荣”。再者,说明分家的理由和分家的原因。然后,说明分家的方法。最终,结束语。内容部分,总结归纳大概有下面多种表述方式。一则土名前坦屋基,存众;一则土名前坦牛栏基,存众;一则土名前山脚灰仓,存众;一则土名前山柴山,存众,善荣;一则土名水碓后地一业,存众善荣;一则土名汪村前地一业;一则土名村中屋内楼下房一步;一则土名下屋内楼上房一步;一则土名管子坦田一业;一则土名竹坞地一业;一则土名拜竹园柴山一业。落款部分,有“主盟”“主议”(主持分家的父母或祖父母),参与分家的诸子诸房,“凭”“凭中”“中见”(见证人),代书人等部分。
    关于后世分家在立法和司法判例中的表现。
    清末修律时期,“继承以所继人之死亡时为始……”——《大清民律草案》 继承编(草案1460条)。“有母在者,若各继承人欲分财产,须经母之允许。但若别有遗嘱者,从其遗嘱。”——《大清民律草案》 继承编(草案1463条)。民国大理院时期,《现行律民事有效部分》(大清现行刑律)(大清律例)。第1条,嫡庶子平分家产;奸生子只能分得嫡庶子的一半份额;第2条,无子时立嗣,嗣子承受全部家产或与奸生子平分;第3条,立嗣后生子的,嗣子与亲生子平分家产;第4条,重分家产的限制;第5条,无子家贫,可出卖家产;7、8、9、10条规定为亲女、养子、女婿可作为家产酌分人。民国民法典时期,则确立了法定继承原则,男女平等原则,死后继承原则,遗嘱自由原则。
    讨论阶段
    方潇老师:非常感谢两位同学的精彩演讲,非常的清晰、流利,可以看出两位同学对于内容也非常的熟练,花了不少的功夫。主讲阶段虽然已经谈了很多的问题,但是分家问题是非常复杂的,在历史长河中的变迁是否是由于外力,是否有内在的原因,等等,现在我们把时间留给同学们,来阐发自己的见解和疑惑。希望大家踊跃发言、提出问题,在不断的讨论和辨析中解决问题。
    陶佳:我想问一个问题,就是中国古代的分家和继承是一种怎么样的关系,是不是相同的一种意思?
    李娜:分家主要来说是一种财产上进行分割家财的行为,而继承更多是体现在身份上的。李德嘉:我认为继承是一种现代意义,而对于中国古代进行描述,更应该用分家这个词语,这也是很多教科书上面没有说明清楚的。
    


    2楼2012-05-05 23:50
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      方潇老师:我认为这个是两个层次的问题,生前是析产,死后是继承。生前说继承总是给人一种怪怪的感觉,可能这样的区分可以更好一些。袁君毅:继、承应该分开,更代表的是一种身份宗祧的继承。另外我还向问问两位主讲人,为何清朝前期仰尚九世同堂,为何到了后期就较为冷淡的多了?
      李德嘉:我认为这个问题应该多多的研究清朝的具体文书,来进行文本分析,统计前期和后期文书中崇尚九世同堂的比例,要全面的分析,而不能只是通过一两个个例来以点盖面。
      方潇老师:我来补充一句。我国古代的初期均分规制较为松动,唐宋开始要求平均,明清则强化均分。为何这种平均的趋势得到了强化,这是非常值得思考的问题。
      李德嘉:从我之前看到过的资料中发现,析产其实并非是一种特例,现象大量存在,民间有着大量的违法的现象,这究竟是一种控制不住或者是古代官方对于民间生活态度的体现,这是值得细究的。
      俞佳:其实就是到了今天,社会上面的家族产业方面的违法现象也很严重,比如就是农村地区的女儿的继承问题。
      姜鹏:我认为应该从统治者希望达到的统治效果来看。统治者希望社会可以和谐,不激化矛盾,所以要求均分,但是如果不均分同样可以达到很和谐的节诶过,那么官方也就不加以规制。符娟:别籍、异财其实是分开的,唐朝的时候别籍异财是可以的,但是户口不能分。
      俞佳:的确是这样的,别籍异财是分开的,正所谓的“虽分尤合”,以一个户来分摊赋税,这也是有史料可以证明的。
      袁君毅:我想共同分担赋税的问题是十分严重的,如果有的话,文书中必然还要写明这一个方面的义务分担的问题。
      本科同学:我想问问奸生子的财产份额的问题,是如何从半分到均分再进行变迁的?
      张少坤:我认为当前的继承为继承个人财产制,而古代个人的财产为家产的一个部分。所以我认为教科书的用词是不准确的。
      李德嘉:析分家产有不少的限制,比如包括未出嫁女儿的嫁妆。
      张少坤:我认为的古代分家应该是,父母还健在的时候,先分家,然后父母去世,其后再为继承。
      张经纬:我有一个疑问,就是中国古代分家可否不均分?比如今天就有继承财产不均分的情况,中国古代是否有这样的情况?
      俞佳:就从当前看到的资料来看,大儿子出逃,老父亲受苦,儿媳不孝,但是到了分家的时候,该给的财产仍然是给予的。都是严格按照法律规定来进行操作的。
      方潇老师:我有几个想法提出来和大家交流。首先,是为何从唐宋开始均分财产不断能强化,而到了明清时候,父母仍然健在,分家析产的情况却越来越多?
      唐宋别籍异财是不孝重罪,为何到了后期有所松动?我想这很大程度上是伦理的大厦受到了经济因素的侵蚀。中国古代孝道以汉朝为最盛,后期则不断的弱化。理学在宋代产生,其目的是化解儒家危机,用天理来论证孝道。宋朝时期经济因素对于市民生活的影响不断加强,而理学出现,可以说正如我们普通养生治病的一个说法就是“缺什么补什么”。对于伦理的主观强调其实从反面反映了伦理因素的客观弱化,中国古人从一个伦理人渐渐向经济人发展。均分的强化是体现了每一个人的欲望,统治者是面对这种现实而作出了如此的制度安排,其有着其深刻的社会原因。黄宗智和费孝通其实都谈到了经济因素对于中国古代社会的影响,而到了近代,西方的思想则更加加重了国人心中的经济因素的分量。其次,就是中国古代家庭中父母子女关系的处理问题。中国古代子女没有自身的所有权,所以父母应当有权对于子女的财产有控制力。但是目前发现有些财产的处分还是受到了限制,不是父母可以为所欲为的。这就涉及到了家财的属性问题。家财是属于“家”,还是属于“家族”,还是属于“家长”?我认为是应该属于“家”的,为了一个家的传承,这与祭祀有着密切的关系。所以我们可以看出,财产继承上儿子可以均分,但是女儿却根本没有财产或者极少,或者说即使得到的财产也并不是属于继承的性质。这从血食的角度来看,女儿更多的是一种承受,而不是继承,正如民间所说“女儿就是泼出去的水”。第三,随着社会发展,我认为子女越来越脱离父母,并非父母的附属品,也和经济因素有着关联。胡适就认为父母不经过儿女的同意就把儿女生了下来,是侵犯了儿女的权利,所以父母应当对于儿女负责,而不是反过来。他这么说固然有着西方的观念的影响,但也不是没有一点道理。所以我认为很大程度上来说是应了马克思的经济决定论的说法,经济因素起着极大的影响作用,而看不见的伦理则未必完全靠得住。为了更好的趋利避害,所以才产生了表现上的仁义道德。
      


      3楼2012-05-05 23:50
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        点评阶段
        高积顺老师:讲的差不多了,我来先来来说说今天的沙龙。两位同学所讲解的内容板块清楚,引用的文书也重要有趣。其实相比于国家法,民间的乡规民约其实也更加丰富有趣。史料的准备是属于法律史学研究的必要的基本功,必须要做到有一份史料说一份话。当然,我认为今天的讲解其实还有上升的空间。方老师的评论很有大历史的角度。那个陆贾,“贾”应该读gu,第三声,而不是读jia。大家刚才都提到了“家”的问题,其实这个问题极为复杂。关系越密越复杂,越微观的学问就越难做。另外,今天的题目也可以进一步的推敲,不要用“博弈”,比如用“情与利的关系范畴”之类,提炼出来主题非常重要。大家这方面可以好好学习方老师对论文题目推敲的学问。第三个问题就是,我认为,关于诸子均分,是否可以单独写一个问题出来进行探讨。看看是不是在中国古代里面,对于这一点在实际生活中有变通,还是确实严格遵照法律条文来进行完全的均分。对于“均”这个字怎么理解?是不是就是4除以2等于2这么简单?还是代表一种均衡?或是均平?比如说,大儿子干了几十年的活,二儿子好吃懒做什么都没有做,对于家庭毫无付出,在这种情况下中国古人是如何处理的?难道就真的是完全的依照条文的诸子均分吗?这样的话对得起我们尊敬的古人的最起码的智商吗?完全的平均只有是**激进时期的一种主张而已。在这一点上,我认为需要有大量的具体特例来进行分析。中国古代的“家”是有着特指的,指的是卿大夫的“家”。我以为的均分或许是应该让最弱小的继承人也可以生存下去。还是那句话,这还是需要大量的阅读。第四个问题就是,分家析产和别籍异财到底是一种怎么样的关系,别籍是违法的,但是析产是合法的,这里面肯定有着很多的问题值得探究。第五个问题就是,我认为,用今天的语言来诠释古人未必就是恰当的。虽然说古代没有继承一说,但是古人不用这种词语不代表他没有遇到这种问题。今天所谓的“继承”一说更多是罗马法上面的舶来品,而我认为中国古代的继承更代表着一种担当,一种责任,子承父业。正所谓“父死,三年不改其志”。古人的语境下的涵义或许要比我们今天要丰富的多。苏州有一位状元就有一句话,“与其给儿子良田百亩,不如给儿子一柜好书”。我们的古人是有远见的,不像今天那么多的裸官。继承不光是谈财产还有其他方面的涵义,还有着传香火、生命延续的意味。古为今用,古代到底有哪些重要的价值和理想值得我们去学习和传承,这是很重要的问题。
        今天的这种学术活动,对于同学们的学习非常重要,对于一、二年纪则尤其重要。大家都要有主体意识,要积极的参与到我们的沙龙当中,而不是作为一个旁观者。试一试,有一个机会,要多多经历大场面,要历练,这对于我们以后的面试,还有很多其他类似的场合有非常好的帮助。武汉大学就有一位校长,很有一些新的思路,在学校里多多创建学术沙龙,人家组成了三百多个讨论组,想一想,这是多么厉害的一件事情啊。
        方潇老师:高老师的点评非常的精到,对于我们老师和同学们都是非常有益的一种启发。我们不仅要在本专业之中好好的交流,还要走出去,和外专业的同学们进行思想的碰撞,这样,我们东吴法学的学术精深和理念才可以发扬光大和继续的传承下去。好,今天就到这里吧,谢谢点评的高老师老师,也谢谢在座的各位同学。 (2011级硕士研究生孙斌供稿)
        


        4楼2012-05-05 23:50
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